INFO 387 Processo Fiscal: Utilização Simultânea das Vias Administrativa e Judicial – 2 (mai/2005)

O Tribunal retomou julgamento de uma série de recursos extraordinários interpostos contra acórdão do TJ/RJ, que negara provimento à apelação das recorrentes e confirmara sentença, que indeferira mandado de segurança preventivo por elas impetrado, sob o fundamento de impossibilidade da utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria, com base no parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 — v. Informativo 349. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, negou provimento aos recursos por considerar que a renúncia à faculdade de recorrer na esfera administrativa e a automática desistência de eventual recurso interposto é decorrência lógica da própria opção do contribuinte de exercitar a sua defesa em conformidade com os meios que considere mais favoráveis aos próprios interesses. Asseverou, ainda, não vislumbrar desproporcionalidade na cláusula que declara a prejudicialidade da tutela administrativa se o contribuinte optar por obter, desde logo, a proteção judicial devida, uma vez que não reputa inadequada providência que vise conferir racionalidade a essa dúplice proteção oferecida pelo sistema jurídico. Acompanhou, destarte, a divergência iniciada pelo Min. Cezar Peluso e seguida pelos Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Celso de Mello. Este último, por sua vez, salientou que o parágrafo único do art. 38 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado de modo a não ser declarada a sua inconstitucionalidade. Em conseqüência, asseverou que tal dispositivo deverá ter aplicação, tão-somente, se e quando o provimento denegatório do mandado de segurança ou, eventualmente, a decisão proferida em sede de outra ação judicial não estiver revestida da autoridade de coisa julgada, já que esta impede qualquer discussão judicial e, a fortiori, administrativa. De outro lado, o Min. Marco Aurélio, relator, aditou o voto para incluir em sua fundamentação a ofensa ao direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV, a ). No mais, manteve a conclusão pelo provimento aos recursos extraordinários para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80 e conceder a segurança, para ter seqüência o processo administrativo, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence.

RE 389893/RJ; RE 233582/RJ; RE 267140/RJ; RE 234798/RJ e RE 234277/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 11.5.2005. (RE-389893) (RE-233582) (RE-267140) (RE-234798) (RE-234277)

Ainda não julgado.

Acompanhamento processual

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