INFO 440 Substituição Tributária para Frente e Princípio da Irretroatividade – 2 (set/2006)

Inicialmente, ressaltou-se a orientação fixada pela Corte no julgamento do RE 213396/SP (DJU de 1º.12.2000), no qual, analisando legislação anterior à EC 3/93, reconhecera a constitucionalidade do sistema de substituição tributária para frente. No que se refere à alegação relativa à imunidade de incidência do ICMS por força da norma do art. 155, § 2º, X, b, da CF, considerou-se ausente o requisito do prequestionamento. Quanto à aplicação da norma a partir de 1º.3.89, entendeu-se violado o princípio da irretroatividade, visto que, por se tratar do sistema de substituição tributária para frente, não se poderia retroagir de modo a imputar, de forma pretérita, a condição de responsável tributário a quem não detinha esse ônus no momento que, posteriormente, viria a ser definido pela lei como o do nascimento da obrigação tributária. Esclareceu-se, ainda, que o aludido convênio sequer instituiu a substituição tributária das empresas distribuidoras de combustíveis, pelo ICMS devido por revendedores varejistas, restringindo-se a autorizar o legislador estadual a fazê-lo, definindo, como o momento em que devida a antecipação do tributo, a saída da mercadoria do estabelecimento do distribuidor. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento integral ao recurso, por considerar, também, que a matéria não poderia ter sido tratada, antes da EC 3/93, por convênio.
RE 266602/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2006. (RE-266602)

INFO 440 Substituição Tributária para Frente e Princípio da Irretroatividade – 1 (set/2006)

O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade da cláusula quinta do Convênio ICMS 10/89, o qual autoriza o recolhimento desse imposto pelo sistema de substituição tributária progressiva, sobre produtos derivados de petróleo e demais combustíveis e lubrificantes. Sustentava-se, na espécie: a) ofensa ao princípio da irretroatividade tributária, haja vista que, em razão de a publicação do referido convênio ter se dado em 30.3.89, não poderia prevalecer a regra de sua cláusula quinta que determina a aplicação de suas disposições a partir de 1º.3.89; b) não-incidência de ICMS sobre operações de remessa de combustíveis a outros Estados, em face do disposto no art. 155, § 2º, X, b, da CF; c) ofensa ao art. 146, a e b, da CF, já que o sistema de substituição só poderia ter sido criado por lei complementar.
RE 266602/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2006. (RE-266602)

INFO 440 Mudança de Entendimento do STF e Coisa Julgada – 1 (set/2006)

O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que concedera liminar em reclamação para suspender os efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que julgara improcedente ação rescisória. Pretendia-se, nesta, a desconstituição de acórdão do TJSE que, com base na medida cautelar concedida pelo STF na ADI 1851/AL (DJU de 22.11.2002), suspendendo a eficácia do Convênio ICMS 13/97, garantira, à empresa agravante, o direito de ser compensada do tributo recolhido a maior em regime de substituição tributária. Alega o Estado de Sergipe, reclamante, ofensa à autoridade da decisão de mérito dessa ADI, na qual se reconhecera a constitucionalidade do aludido Convênio.
Rcl 2600 AgR/SE, rel. Min. Cezar Peluso, 14.9.2006. (Rcl-2600)

INFO 440 Mudança de Entendimento do STF e Coisa Julgada – 3 (set/2006)

Por fim, considerou-se que seria equivocado o argumento de que os votos proferidos na ADI 2777/SP e na ADI 2675/PE, acerca da inteligência do art. 150, § 7º, da CF, seriam favoráveis aos contribuintes, devendo, por isso, aguardar-se seu julgamento definitivo. Asseverou-se que, na ADI 1851/AL, a substituição tributária, baseada no Convênio ICMS 13/97, é facultativa e consiste em benefício fiscal aos optantes, enquanto que a substituição tributária analisada nas outras ações diretas mencionadas é obrigatória e caracterizada como técnica de arrecadação do ICMS. Por isso, não haveria possibilidade de haver interpretações colidentes, no caso de prevalecer o entendimento dos votos proferidos nas últimas, mas fixação ou revelação de regra geral, no sentido de que o art. 150, § 7º, da CF impõe a devolução da diferença a maior entre o valor devido e o efetivamente recolhido pela técnica de substituição, mesmo quando o fato gerador seja de valor inferior ao presumido (ADI 2777/SP e 2675/PE), e subsistência de regra específica, qual seja, a de ser constitucional a não devolução da diferença quando facultativa a substituição tributária e atrelada a figura de benefício fiscal (ADI 1851/AL). Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao agravo regimental, por não vislumbrar, na espécie, a alegada ofensa à autoridade da decisão do STF, já que, quando do julgamento do acórdão rescindendo, não havia eficácia do dispositivo apontado na rescisória como infringido.
Rcl 2600 AgR/SE, rel. Min. Cezar Peluso, 14.9.2006. (Rcl-2600)

INFO 440 Mudança de Entendimento do STF e Coisa Julgada – 2 (set/2006)

Afastou-se, inicialmente, o argumento da agravante de que a decisão proferida na ADI não poderia retrotrair para alcançar decisão coberta pelo manto da coisa julgada, tendo em conta a jurisprudência da Corte quanto à eficácia ex tunc, como regra, da decisão proferida em controle concentrado, a legitimar a ação rescisória de sentença que, mesmo anterior, lhe seja contrária. Ressaltou-se, no ponto, decorrer a rescindibilidade do acórdão conflitante do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e da conseqüente prevalência da orientação fixada pelo STF. Pelos mesmos fundamentos, rejeitou-se a alegação de que não se poderia aplicar o entendimento firmado na mencionada ADI porque, no momento em que prolatada a decisão favorável à contribuinte, tal entendimento ainda não possuía força cogente e normativa. Da mesma forma, não se acolheu a assertiva de que o acórdão da ação rescisória estaria a tratar da aplicação do direito constitucional no tempo e não da substituição tributária para frente, por se entender que o critério de aplicação da interpretação constitucional no tempo seria irrelevante para os efeitos da reclamação.
Rcl 2600 AgR/SE, rel. Min. Cezar Peluso, 14.9.2006. (Rcl-2600)

INFO 439 Contribuição Previdenciária e Aposentado pelo RGPS – 2 (set/2006)

A Turma, em conclusão de julgamento, negou provimento a recurso extraordinário em que se sustentava que a exigência de contribuição previdenciária de aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que retorna à atividade, prevista no art. 12, § 4º, da Lei 8.212/91 e no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, viola o art. 201, § 4º, da CF, na sua redação original (“Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”) – v. Informativo 393. Considerou-se que a aludida contribuição está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195), corolário do princípio da solidariedade, bem como no art. 201, § 11, da CF, que remete, à lei, os casos em que a contribuição repercute nos benefícios. Asseverou-se, ainda, tratar-se de teses cuja pertinência ao caso resulta, com as devidas modificações, da decisão declaratória da constitucionalidade da contribuição previdenciária dos inativos do serviço público (ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, DJU 18.2.2005). O Min. Carlos Britto, embora reconhecendo que a aludida contribuição ofende o princípio da isonomia, salientou, no ponto, que o recurso não fora prequestionado (Súmulas 282 e 356 do STF).
RE 437640/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 5.9.2006. (RE-437640)

INFO 438 CVM e Taxa de Fiscalização (set/2006)

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais na qual se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.940/89, que instituiu a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários, exigida pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, estabelecendo, como contribuintes, os auditores independentes. Inicialmente, com base em orientação da Corte no sentido da viabilidade do lançamento desse tributo como resultado do poder de polícia conferido à CVM, afastou-se a alegação de inexistência dessa possibilidade. Asseverou-se que a Lei 6.835/76, instituidora da CVM, confere-lhe o exercício do poder de polícia para o custeamento de suas despesas e para a fiscalização do mercado mobiliário e que existe previsão constitucional (art. 145, II) e legal (CTN, art. 78) a embasar o lançamento e a cobrança de taxas feitas por ela. Ademais, ressaltou-se que a aludida taxa somente é exigida daqueles que são fiscalizados pela autarquia. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 150, III), por se considerar que a lei impugnada não contém distinção arbitrária. No ponto, aduziu-se que a classificação dos contribuintes em tabelas respeita as respectivas capacidades contributivas, diferenciadas de acordo com a referência no patrimônio líquido (Tabela A), com o modelo de serviços prestados (Tabela B) e com o número de estabelecimentos do contribuinte (Tabela C). Concluiu-se que, no caso do referido tributo, esta variação reflete a quantidade de serviço público dispensado, uti singuli, devendo ser remunerado na exata proporção do trabalho de fiscalização efetivado.
ADI 453/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 30.8.2006. (ADI-453)

INFO 437 ICMS e Imunidade de Entidade de Assistência Social (Ago/2006)

O Tribunal, por maioria, negou provimento a embargos de divergência opostos, em embargos declaratórios, contra acórdão da 2ª Turma que não conhecera de recurso extraordinário do embargante ao fundamento de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF, que veda a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de entidades de assistência social, abrange o ICMS. Invocava-se como paradigma o acórdão proferido pela 1ª Turma no RE 164162/SP (DJU de 13.9.96) que entendera não configurar violação à mencionada imunidade a exigência fiscal sobre os bens produzidos e fabricados pela entidade, tendo em conta repercutir o ônus, economicamente, no consumidor, contribuinte de fato do tributo que se acha embutido no preço. Considerou-se o entendimento fixado pelo Plenário no RE 210251/SP (DJU de 28.11.2003) no sentido de estarem as entidades de assistência social imunes à incidência do ICMS relativamente à comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, c, da CF. Vencido o Min. Carlos Britto, que dava provimento ao recurso, adotando a orientação preconizada pela 1ª Turma.
RE 186175 EDiv-ED/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 23.8.2006. (RE-186175)

INFO 437 ICMS na Base de Cálculo da COFINS (ago/2006)

O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 – v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (“Art. 195. A seguridade social será financiada… mediante recursos provenientes… das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:… b) a receita ou faturamento.”). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. (RE-240785)

INFO 437 IPTU e Terras da União – 2 (ago/2006)

Em conclusão de julgamento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto, pelo Município do Rio de Janeiro, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que entendera, consoante o disposto no art. 150, VI, a, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”), ser indevida a cobrança do IPTU de empresa detentora de concessão de uso de imóvel situado em aeroporto de propriedade da União – v. Informativo 416. Considerou-se que o cerne da controvérsia não estaria em saber se há ou não imunidade recíproca quando o imóvel da União for destinado à exploração comercial, mas se a recorrida pode figurar no pólo passivo da obrigação tributária do IPTU. Em razão disso, concluiu-se que a empresa em questão não preenche nenhum dos requisitos para ser contribuinte do imposto, pois é detentora de posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso.
RE 451152/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.8.2006. (RE-451152)