INFO 440 Direito à Nomeação: Existência de Cargos Vagos e Omissão – 4 (set/2006)

Inicialmente, a Min. Cármen Lúcia asseverou estar em vigor o art. 3º da Lei 8.975/95, que prevê a existência de quarenta e dois cargos de promotor da Justiça Militar, já que este não poderia ter sido vetado, implicitamente, em decorrência do veto ao art. 2º do projeto dessa lei, por não haver veto implícito ou tácito no direito constitucional brasileiro. Além disso, ainda que tivesse sido vetado o art. 3º, teriam sido excluídos não dois, mas os quarenta e dois cargos de promotor previstos na norma, uma vez que o veto não poderia incidir sobre palavras ou expressões (CF, art. 66, § 2º). Assinalou que, nos termos do parecer do relator designado pela Mesa em substituição à Comissão de Finanças e Tributação, o Projeto de Lei 4.381/94, convertido na Lei 8.975/95, estaria de acordo com a LDO e com o orçamento e que o art. 2º trataria da lotação, enquanto que o art. 3º, da criação dos cargos na carreira, ou seja, neste estaria estabelecido o número de cargos existentes. Em seguida, a Min. Cármen Lúcia concluiu pelo direito da impetrante à nomeação, tendo em conta que o pronunciamento da segunda autoridade coatora, perante o Conselho Superior do Ministério Público Militar, no sentido de que seria realizado novo concurso para provimento da vaga existente e que preferia não nomear a impetrante porque ela se classificara em último lugar no certame, teria motivado, expressamente, a preterição da candidata. Ademais, reputou demonstrado, nos autos, como prova cabal da existência de vaga, que a promoção de promotores para cargos mais elevados da carreira não fora providenciada exatamente para evitar a nomeação da impetrante. Considerou, por fim, que essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais, bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida.
MS 24660/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2006. (MS-24660)

INFO 440 Direito à Nomeação: Existência de Cargos Vagos e Omissão – 3 (set/2006)

O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de dois cargos vagos – v. Informativo 437. Abrindo divergência, a Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, concedeu a segurança, no que foi acompanhada pelo Min. Sepúlveda Pertence, por entender haver direito líquido e certo da impetrante de ser nomeada, asseverando existir, à época da impetração, cargo vago nos quadros do órgão e necessidade de seu provimento, o que não ocorrera em razão de ilegalidade e abuso de poder por parte da segunda autoridade tida por coatora.
MS 24660/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2006. (MS-24660)

INFO 440 Servidora Pública e Estabilidade à Gestante (set/2006)

Por ausência de direito líquido e certo, o Tribunal indeferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Procurador-Geral da República que culminara na demissão de servidora pública, por ter procedido de forma desidiosa. A impetrante pleiteava, na espécie, a reintegração ao cargo que ocupava, sob alegação de nulidade na composição da comissão disciplinar, presidida por promotor de justiça, e de que estaria grávida quando demitida. Tendo em conta que os membros do parquet, como agentes públicos, são servidores públicos em sentido amplo, entendeu-se que a designação do referido promotor cumprira todos os requisitos exigidos pelo art. 149 da Lei 8.112/90, quais sejam, servidor estável; designado por autoridade competente; e com nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de estabilidade provisória da gestante (ADCT, art. 10, II, b), por se considerar que a demissão ocorrera por justa causa. Asseverou-se que a dispensa da impetrante não fora arbitrária, pois precedida de processo administrativo disciplinar, no qual garantidos ampla defesa e contraditório. O Min. Marco Aurélio ressaltou, em seu voto, que o citado art. 10, II, b do ADCT não se aplica às servidoras públicas (ADCT, art. 10, II: “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa… b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”).
MS 23474/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.9.2006. (MS-23474)

INFO 438 Criação de Fundação e Inexigibilidade de Autorização por Lei (set/2006)

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado pelo Banco do Brasil para anular decisão do Tribunal de Contas da União que fixara o prazo de 180 dias para que o impetrante providenciasse, junto ao Presidente da República, o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional para formalizar a criação da Fundação Banco do Brasil – FBB, em face do disposto no art. 37, XIX, da CF e do art. 2º, a, do Decreto-lei 900/69 (“Art . 2º Não serão instituídas pelo Poder Público novas fundações que não satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos e condições: a) dotação específica de patrimônio, gerido pelos órgãos de direção da fundação segundo os objetivos estabelecidos na respectiva lei de criação;”). Entendeu-se que, em razão de a FBB ter sido instituída em 16.5.86, o art. 37, XIX e XX da CF/88 e a Lei 7.596/87 – que alterou o Decreto-lei 900/69 -, por serem posteriores, não seriam a ela aplicáveis. Quanto ao art. 2º, a, do Decreto-lei 900/69, considerou-se que, apesar de vigente à época da instituição da FBB, somente alcançaria as fundações instituídas pelo Poder Público integradas no âmbito da Administração, desempenhadoras de função desta, ou seja, fundações públicas. Asseverou-se que a inserção dessas fundações no quadro da Administração Indireta veio a ocorrer, nos termos do disposto no art. 1º do Decreto-lei 2.299/86 e no art. 1º da Lei 7.596/87, tendo o último previsto a instituição de fundação pública para o desenvolvimento de atividades estatais “que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público”. Com base nisso, concluiu-se que a FBB, por perseguir finalidades privadas e não atividade própria de entidade da Administração Indireta federal, não estaria incluída entre aquelas referidas pelo art. 2º do Decreto-lei 900/69. Esse preceito também seria inaplicável ante a circunstância de o Banco do Brasil não estar abrangido pela expressão “Poder Público” nele contida. Por fim, reputou-se inexeqüível a exigência dirigida ao Banco do Brasil, na medida em que dependente de ato positivo do Presidente da República. Os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa acompanharam o relator quanto à conclusão, não se comprometendo com a tese acerca da natureza jurídica da FBB.
MS 24427/DF, rel. Min. Eros Grau, 30.8.2006. (ADI-24427)

INFO 438 CVM e Taxa de Fiscalização (set/2006)

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais na qual se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.940/89, que instituiu a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários, exigida pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, estabelecendo, como contribuintes, os auditores independentes. Inicialmente, com base em orientação da Corte no sentido da viabilidade do lançamento desse tributo como resultado do poder de polícia conferido à CVM, afastou-se a alegação de inexistência dessa possibilidade. Asseverou-se que a Lei 6.835/76, instituidora da CVM, confere-lhe o exercício do poder de polícia para o custeamento de suas despesas e para a fiscalização do mercado mobiliário e que existe previsão constitucional (art. 145, II) e legal (CTN, art. 78) a embasar o lançamento e a cobrança de taxas feitas por ela. Ademais, ressaltou-se que a aludida taxa somente é exigida daqueles que são fiscalizados pela autarquia. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 150, III), por se considerar que a lei impugnada não contém distinção arbitrária. No ponto, aduziu-se que a classificação dos contribuintes em tabelas respeita as respectivas capacidades contributivas, diferenciadas de acordo com a referência no patrimônio líquido (Tabela A), com o modelo de serviços prestados (Tabela B) e com o número de estabelecimentos do contribuinte (Tabela C). Concluiu-se que, no caso do referido tributo, esta variação reflete a quantidade de serviço público dispensado, uti singuli, devendo ser remunerado na exata proporção do trabalho de fiscalização efetivado.
ADI 453/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 30.8.2006. (ADI-453)

INFO 438 Defensor Público e Art. 22 do ADCT (set/2006)

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 12 do ADCT da Constituição do Estado de Rondônia, com a redação que lhe foi dada pela EC 35/2003, que assegura, aos assistentes jurídicos, amparados pelo Decreto 2.778/85, contratados e em exercício até a data da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, o direito de opção pela carreira de defensor público. Entendeu-se que a lei impugnada ofende o art. 22 do ADCT, porque amplia a regra excepcional nela contida (ADCT: “Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.”).
ADI 3603/RO, rel. Min. Eros Grau, 30.8.2006. (ADI-3603)

INFO 438 Suplente de Delegado e Provimento em Comissão (set/2006)

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Social Liberal – PSL para declarar a inconstitucionalidade da Lei 10.704/94 – que cria, no âmbito da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Paraná, cargos em comissão, sob a denominação de suplente de delegado, que serão providos na forma do disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei 7.880/84 e da Lei 10.818/94 – que altera a denominação desses cargos para assistente de segurança pública -, ambas da referida unidade federativa. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar de não conhecimento da ação, ao fundamento de que a análise da legitimidade ativa ad causam na ação direta é feita no momento da propositura da ação, não ensejando ilegitimidade a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional. No mérito, entendeu-se que as leis impugnadas afrontam o art. 144, § 4º, da CF, haja vista que atribuem, aos assistentes de segurança pública, funções de delegado de polícia de carreira (CF: “Art. 144…. § 4º – às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”). Precedentes citados: ADI 2159 AgR/DF (j. em 13.8.2004); ADI 1854/PI (DJU de 4.5.2001); ADI 1233/GO (DJU de 10.8.2001).
ADI 2427/PR, rel. Min. Eros Grau, 30.8.2006. (ADI-2427)

INFO 438 Responsabilidade Objetiva do Estado e Danos Morais – 2 (set/2006)

A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que, afastando a responsabilidade objetiva do Estado, negara provimento a pedido de indenização por danos materiais e morais. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 37, § 6º, da CF, porquanto a recorrente teria sofrido abalo psicológico, assim como realizado gastos com sua inscrição em estabelecimento particular de ensino superior, sendo ambos os danos ocasionados pela negativa da Universidade Federal de Santa Maria – UFSM em efetuar a matrícula da recorrente, com base em exigência posteriormente declarada descabida pelo tribunal a quo: estágio profissionalizante – v. Informativo 394. Inicialmente, não se conheceu do recurso quanto à argüição de dano material, já que, na espécie, a ocorrência do nexo de causalidade entre as despesas realizadas pela recorrente e a negativa da recorrida em efetuar a matrícula somente poderia ser afirmada com o exame de provas. Em seguida, por maioria, negou-se provimento ao extraordinário. Considerou-se que o nexo causal entre o indeferimento do agente público e o dano moral não restara caracterizado. Ademais, asseverou-se que, à época, esse ato denegatório encontrava amparo legal (Lei 7.044/82 e Edital nº 02/92 – COPERVES). Ressaltou-se, ainda, que a citada recusa não implicaria, como decorrência natural, a contratação de empréstimo para pagamento de curso em instituição particular. Por fim, aduziu-se que a decisão do Poder Judiciário, no sentido de afastar a exigência de estágio profissionalizante, não significaria o automático direito à indenização por dano moral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Joaquim Barbosa que lhe davam provimento para deferir a indenização por danos morais.
RE 364631/RS, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão, Min. Gilmar Mendes, 29.8.2006. (RE-364631)

INFO 438 Responsabilidade Objetiva do Estado e Danos Morais – 2 (set/2006)

A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que, afastando a responsabilidade objetiva do Estado, negara provimento a pedido de indenização por danos materiais e morais. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 37, § 6º, da CF, porquanto a recorrente teria sofrido abalo psicológico, assim como realizado gastos com sua inscrição em estabelecimento particular de ensino superior, sendo ambos os danos ocasionados pela negativa da Universidade Federal de Santa Maria – UFSM em efetuar a matrícula da recorrente, com base em exigência posteriormente declarada descabida pelo tribunal a quo: estágio profissionalizante – v. Informativo 394. Inicialmente, não se conheceu do recurso quanto à argüição de dano material, já que, na espécie, a ocorrência do nexo de causalidade entre as despesas realizadas pela recorrente e a negativa da recorrida em efetuar a matrícula somente poderia ser afirmada com o exame de provas. Em seguida, por maioria, negou-se provimento ao extraordinário. Considerou-se que o nexo causal entre o indeferimento do agente público e o dano moral não restara caracterizado. Ademais, asseverou-se que, à época, esse ato denegatório encontrava amparo legal (Lei 7.044/82 e Edital nº 02/92 – COPERVES). Ressaltou-se, ainda, que a citada recusa não implicaria, como decorrência natural, a contratação de empréstimo para pagamento de curso em instituição particular. Por fim, aduziu-se que a decisão do Poder Judiciário, no sentido de afastar a exigência de estágio profissionalizante, não significaria o automático direito à indenização por dano moral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Joaquim Barbosa que lhe davam provimento para deferir a indenização por danos morais.
RE 364631/RS, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão, Min. Gilmar Mendes, 29.8.2006. (RE-364631)

INFO 437 Prestadores de Serviços e Concurso Público – 2 (ago/2006)

Por entender configurada a aparente ofensa ao art. 37, II, da CF, que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, o Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República para suspender a eficácia, até o julgamento final da ação, do art. 48, caput e seu parágrafo único, da Lei Complementar 38/2004, tanto na sua versão original quanto na que lhe foi dada pela Lei Complementar 47/2005, ambas do Estado do Piauí, que prevê que os prestadores de serviço, após comprovarem trabalho ininterrupto por determinado prazo (5 ou mais anos, na redação original, e 10 anos, na nova redação), serão enquadrados nos cargos componentes dos Grupos Ocupacionais nela definidos, os quais passarão a integrar quadro suplementar e entrarão em extinção quando da sua vacância – v. Informativo 422. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada pelo relator, admitiu o aditamento da inicial e determinou a oitiva dos requeridos. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ellen Gracie que, considerando não ter havido modificação substancial no texto, recebiam o aditamento sem ouvir os requeridos. Em seguida, o Tribunal, por proposta do relator, decidiu examinar a cautelar. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que, em razão de se ter acionado o art. 12 da Lei 9.868/99 e de se ter decidido pela necessidade de se ouvir os requeridos, consideravam não caber o exame da cautelar.
ADI 3434/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.8.2006. (ADI-3434)